认购书是出卖人与卖受人为将来一定期限订立商品房买卖合同而签订的协议，是商品房买卖的预约合同。认购书属于无名合同，它的称呼多种多样，比如认购合同、订购书、预订书、预购书，等等。如果“意向书”明确约定对双方具有法律约束力，它也具有认购书的效力。

    法律法规没有直接规定认购书应具备的主要条款。一般认为，认购书具备“当事人、签订买卖合同的时间、地点、认购的房屋位置、面积及价格”等条款，便可认定为有效。定金作为合同担保条款，从理论上讲，不是认购书的必备条款。但是，没有定金条款，认购书起不到有效的约束作用，失去其意义。所以，实际操作中定金与认购书密不可分。

    认购书中经常会出现“订金”、“押金”、“留置金”、“担保金”“保证金”、“订约金” 等字样。这些名称是否具有定金效力，要根据具体情况而定。《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条的规定，对于仅有上述称呼而没有在认购书中约定它们具有定金性质的，不具有定金效力。比如，某案中，《认购书》约定张先生向开发商支付“订金”1万元，如果张先生在认购书签订后七个工作日内不与开发商签订正式的买卖合同，开发商有权没收订金，如果开发商不与张某签订合同或擅自将房屋出售他人，应双倍返还订金。由于双方“订金”的含义作出了具体约定，这种约定实际上就是“定金”的性质，应该认定“订金”具有“定金”效力。

    定金可分为立约定金、解约定金、成约成金、证约定金等。认购合同中的定金属于立约定金，其设立的目的是为了担保房屋买卖合同的签订。去年实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对于认购书中定金的适用作出了相应的规定。

    一、当事人违约情况下的定金适用。

    因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理，即因给付定金的一方原因无法订立主合同的，无权要求返还定金，因收受定金的一方原因无法订立主合同的，应当双倍返还定金。这里所说的“原因”可以是多方面的，比如一方拒绝订立合同，因客观条件变化无法订立合同，无正当理由超越规定期限订立合同，等等。定金的适用规则是法定的，有的认购人提出：认购书只规定认购者如果未按期签订合同则没收定金，对于开发商违约责任只字不提，如果开发商违约可否要求双倍返还定金？答案是肯定的，在这种情况下，如果开发商违约不与认购者签订合同或无法签订合同，应该双倍返还定金。因为定金作为一种担保物权，根据物权法定的原则，其含义无需双方特别约定。

    因认购人原因无法签订买卖合同的情况常常有以下几个方面：订立认购书后感到房屋位置不好、价格偏高，或有其它更好的选择，拒绝签订购房合同；认为自己可以申请到贷款，但签订认购书后得知不符合贷款条件，无法签订购房合同；认购人因主客观原因延误了签订合同的时间，不能征得开发商的谅解；因工作调动、出国等特殊原因不需要在当地购买房屋。以上种种原因，都属于购房者方面的原因，可能造成定金风险。“原因”不等于“过错”，比如，上述所列的种种情况，有的不是认购人本身的错误。但是，合同法律关系实行无过错责任原则，不能依约履行义务，只要不是对方过错或不可抗力及意志以外因素造成，当事人无法摆脱违约责任。

定金是一把“双刃剑”。在开发商违约的情况下，购房者可以追究其违约责任，索取双倍定金，主要体现在以下几个方面。

    1、期房买卖中，开发商在签订认购书时没有取得预售许可证。

    开发商没有取得预售许可证而实行认购方式的比较普遍，业内称为“内部认购”。现有法律法规没有对内部认购的合法性作出明确规定。理论界及司法界的基本观点认为，开发商只有取得预售许可证才可以签订认购书，理由如下：预售许可证是开发商可以预售商品房的前提条件，它的取得需要有关主管部门的审核批准，许可证能否取得及取得的时间是不确定的，开发商无法保证其在认购书约定的签约时间取得销售主体资格；实行“内部认购”的开发商有的因自身缺陷无法取得有关合法证件，有的因后续资金困难急于通过内部认购的方式筹集资金，在这种情况下签订的认购书容易造成日后的纠纷。最近，南京、天津、大连等地，都相继明令禁止“内部认购”行为，各地法院关对于“内部认购”，一般也按无效处理。无效后定金如何适用？我认为，为有效制止“内部内购”，不论开发商在约定的签约时间能否取得销售许可证，只要认购人主张，都应该适用双倍返还定金的原则。《北京晚报》报道这样一起案例：赵先生认购了一套商品房（期房），交付定金一万元。后来发现开发商没有取得销售许可证，于是要求退款，发生纠纷。在法院主持下，双方进行了调解，开发商退给赵先生订金一万元。本案是通过调解方式解决了纠纷，假如赵先生坚持依法判决，法院应该判决开发商双倍返还赵先生的定金，即两万元。

    2、认购书签订后，开发商将房屋另售他人，造成双方无法签订正式合同或签订的合同无效。

    比如某案中，公民钱某与开发商签订的认购书认购某房，房款共45万元，定金3万元，并约定了正式签约日期。在钱某与开发商正式签约了买卖合同后得知，由于开发商工作人员的失误，双方签定合同前，认购的房屋已经出卖给了他人。钱某不同意调换其它房屋，起诉到法院。法院认为开发商已经履行了按认购书签约的义务，不存在违约的行为，另售房屋系失误造成，判决开发商返还钱某定金3万元。其实，这种判决的错误在于法院没有认识到由于房屋已经售出，双方签订的销售合同无效。因开发商原因造成的无法签订有效的买卖合同，应该承担违约责任，双倍返还定金。

    3、正式签订买卖合同时开发商改变了认购书中已经承诺的条款内容或实际上认购书约定内容无法实现。

    买卖合同条款可以不在认购书中作具体约定，但写入认购书的合同条款，除有特别约定外应该具有约束力，因为这些条款往往是正式合同中最主要的条款，也是购房人赖以购房的基础，如果开发商在正式签约时变更认购书约定的条款或根据实际情况表明无法履行原约定条款的，开发商便构成了对认购书的违约，认购人可以要求双倍返还定金。比如，王某在与某开发商签订的认购书中约定，小区的绿化面积不小于50%。但在签订正式合同时，开发商拒绝将此条款写入合同，双方无法协商一致，那么王某有权要求开发商双倍返还定金。

    4、开发商采取欺骗方法与购房者签订认购书的。

    开发商为使看房人签订认购书而采用欺骗方法是常有的事情，比如，欺骗说先认购者的可以享受打折优惠，如果不认购房价即可能上涨，认购房屋会因某种原因迅速增值，等等。按照合同法的规定，以欺诈方法签订的合同在不损害国家利益的情况下，属于可撤销的合同。如果认购人选择撤销认购书，撤销原因是开发商引起的，开发商应该双倍返还定金。

二、因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立情况下的定金适用。

    《解释》规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，双方互不负违约责任。最高人民法院民一庭进一步明确，不可归责于当事人的事由包括：一是双方当事人均无违约行为，只是就有关条款协商不一致；二是不可抗力和其它当事人意志以外的因素导致商品房买卖合同未能成立。一般认为，认购人按照约定的时间与开发商协商订立买卖合同，他（她）的义务即已履行，双方不能协商一致签订合同不属于某方的违约行为。“有关条款协商不一致”是一个“弹性规定”，也是司法实践中争论的焦点。我认为“有关条款”首先应是认购书明确约定以外的条款，认购书中已经明确约定的条款，具有法律效力，双方在签订正式合同时，无需协商。其次，应该是买卖合同的主要条款，并非所有的条款，如果任何条款协商不成都可以适用此原则，认购书将失去其约束意义。比如某案中，李女士认购一套房屋，认购书中没有约定房屋的具体用途，在签买卖合同时，李女士提出“商住两用”，开发商无法承诺，那么在这种情况下，可以视为合同主要条款没有协商一致。相反，如果李女士提出小区附近应该有重点小学作为条件，就不属于合同的主要条款。

    如果开发商存在违法经营或出现信用危机的情况下，比如没有资质或超越资质经营、违规拆借资金、由施工单位非法垫资、面临债务危机、楼盘被法院查收、所建楼盘因质量问题被通报曝光等，定金如何适用法律无明确规定。严格讲，这些情况不属于开发商对认购人的违约行为，但在这种情况下的确可能造成认购者潜在的利益损害，如果要求认购人继续履行签订正式合同的义务，有失公平。我认为，如果认购人有证据证明存在上述情况并可能给本人购房权益造成损害的，可以行使不安履行抗辩权。具体处理可以比照双方均无违约责任的处理办法，开发商将定金返还认购人，认购合同解除。

    以上论述，为笔者在办案实践中的一点体会和认识，仅供当事人参考适用。不足之处，欢迎批评指正.